5月25日上午，广州市中级人民法院一审公开宣判上海香榭丽广告传媒股份有限公司、叶玫、乔旭东、周思海合同诈骗罪、单位行贿罪一案。
判决结果
●被告单位上海香榭丽广告传媒股份有限公司犯合同诈骗罪，判处罚金一千万元；犯单位行贿罪，判处罚金一百万元，决定执行罚金一千一百万元。
●被告人叶玫犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金五百万元；犯单位行贿罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑十五年六个月，并处罚金五百万元。
●被告人乔旭东犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金三百万元。
●被告人周思海犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金二十万元。
●追缴上海香榭丽广告传媒股份有限公司（已更名为上海香榭丽广告传媒有限公司）违法所得4.95亿元，其中包括追缴被告人叶玫、乔旭东及与被告单位其他原股东的违法所得及收益，发还被害单位广东广州日报传媒股份有限公司，不足部分责令上述单位、个人分别予以退赔。公安机关已查封、扣押、冻结的上述单位、个人及相关违法所得获得者的财物作为该项判决执行。
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案情回顾
经审理查明，2012年9月，被告人叶玫、乔旭东等股东将公司整体变更为股份有限公司，名称为上海香榭丽广告传媒股份有限公司，叶玫担任董事长、总经理，乔旭东担任副总经理，兼北京分公司总经理，梁志欣（另案处理）担任董事会秘书，周思海任公司财务总监。
2013年6月，香榭丽公司经东方花旗证券公司郑剑辉介绍，与粤传媒开始洽谈并购事宜。为了尽可能提高公司的估值，叶玫安排乔旭东、周思海及梁志欣等人，以制造虚假业绩的方法，使香榭丽公司出现业绩和盈利都持续增长的假象。
同年9月，被告人叶玫、乔旭东代表香榭丽公司与粤传媒签订粤传媒并购香榭丽公司意向书。随后，粤传媒委托第三方中介机构进驻香榭丽公司进行尽职调查。在进行尽职调查的过程中，香榭丽公司向第三方中介机构提供虚假财务资料，中介机构出具了错误的报告。
同年10月，香榭丽公司叶玫、乔旭东等全部股东与粤传媒签订协议，粤传媒同意以4.5亿元并购香榭丽公司。2014年 7月完成本次交易。
并购完成后，被告人叶玫分得粤传媒股票750万余股，乔旭东分得206万余股及现金808万余元，周思海作为香榭丽公司的高管，通过与叶玫约定获得工作奖励100万元，香榭丽公司其他股东分得剩余的现金及股票。
根据上述协议，被告人叶玫、乔旭东继续经营管理香榭丽公司，并履行协议约定的义务。在不具备合同履行能力的情况下，叶玫、乔旭东、梁志欣、周思海等人继续隐瞒业绩及加大造假行为，以多种方式冲抵虚假业绩带来的应收账款，制作虚假合同降低公司阵地成本。在此期间，2014年9月和2015年1月，粤传媒两次增资香榭丽公司共计4500万元。叶玫、乔旭东等人所持有的粤传媒限售股被锁定限制出售，以用于未完成利润承诺时对粤传媒进行业绩补偿，在明知此约定的情况下，叶玫、乔旭东等人仍将其所持有的限售股票质押给东方证券股份有限公司，套现5436万元。被告人叶玫、乔旭东、周思海的上述行为，造成香榭丽公司的财务状况混乱，公司严重亏损，导致被害单位粤传媒并购资金及对香榭丽公司经营投入4.95亿元的巨大损失。
被告单位香榭丽公司为谋求不正当利益，在粤传媒并购香榭丽公司等项目过程中，由香榭丽公司总经理被告人叶玫决定，给予粤传媒董事会秘书陈广超、粤传媒总经理赵文华、粤传媒派驻香榭丽公司负责监督管理的副总经理、粤传媒上海事业部常务副总经理李名智钱款合计410万元。其中给予陈广超共计150万元，给予赵文华200万元，给予李名智60万元。
广州市中级人民法院认为，被告单位香榭丽公司以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，被告人叶玫、乔旭东作为单位直接负责的主管人员、被告人周思海作为单位直接责任人员，积极参与被告单位的前述行为，其行为亦构成合同诈骗罪。被告单位香榭丽公司为谋取不正当利益向国家工作人员行贿，其行为构成单位行贿罪，被告人叶玫作为单位直接负责的主管人员，积极参与被告单位的前述行为，其行为亦构成单位行贿罪。对被告单位香榭丽公司、被告人叶玫依法应予数罪并罚。在共同犯罪中，叶玫起策划、组织、指挥作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；乔旭东、周思海起次要作用，是从犯，依法应从轻、减轻处罚。叶玫被采取强制措施后，主动交代其所犯单位行贿罪的事实，依法应当对香榭丽公司、叶玫所犯单位行贿罪认定为自首，可从轻处罚。依照刑法相关规定，遂做出上述判决。
法官说法
一、关于非法证据排除的问题
问：法院对被告人及辩护人提出的排出非法证据的申请为何予以驳回？
答：根据《最高人民法院最高人民检察院 公安部 国家安全部 司法部关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第一条至第四条规定，非法证据是：刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集的证据。采取殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述；采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述；采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述。对于这些非法证据依法应当予以排除。
被告人叶玫、乔旭东、周思海及辩护人在法院开庭审理前，提出非法证据排除的申请。法院要求其提供相关的线索和材料，并专门组织了被告单位、各被告人的辩护人、公诉人两次召开庭前会议，听取并审查了上述非法证据排除的申请、公诉人提供的证据材料和说明意见。经审查全案的取证过程，根据现有证据反映，在侦查机关侦办期间对上述被告人的讯问均依法进行，未发现侦查机关有违规违法取证的行为，也没有发现诱供的情节。庭前会议时，辩方提出的本案没有全程录音录像等非法证据排除的意见，均不属于刑事诉讼法规定的采用刑讯逼供等非法方法收集被告人供述的情形。此外，乔旭东在侦查阶段并未作有罪供述，不存在侦查机关强迫其自证其罪。综上所述，经审查，法院对该案证据收集的合法性没有疑问。叶玫、乔旭东、周思海及辩护人提出非法证据排除的申请，没有明确的事实和证据支持，法院予以驳回。
二、关于被告单位香榭丽公司、被告人叶玫、乔旭东、周思海的行为构成合同诈骗罪的问题。
问：被告单位香榭丽公司、被告人叶玫、乔旭东、周思海的行为是否构成合同诈骗罪？
答：被告单位香榭丽公司、被告人叶玫、乔旭东、周思海的行为构成合同诈骗罪。
从犯罪构成的主观方面看——
首先，香榭丽公司、叶玫、乔旭东、周思海主观上有非法占有他人财物的目的：
1.香榭丽公司在与粤传媒签订购买资产协议及盈利预测补偿协议时，没有实际履行合同的能力。叶玫在侦查机关多次供述，香榭丽公司的经营状况难以完成与粤传媒签订的盈利预测补偿协议中约定的高额利润，叶玫在并购前与乔旭东、梁志欣等人商量，如果完不成盈利预测补偿协议，就用自己的钱把利润补上去。香榭丽公司会计资料及鉴定意见，反映并购时香榭丽公司已虚增营业收入2亿余元，其财务报表反应的财务状况与实际经营状况严重不符。香榭丽公司多名员工证实香榭丽公司后来几年业务发展不畅，财务紧张，可见香榭丽公司并无实际履行合同能力。
2.叶玫、乔旭东、周思海在签订、履行合同中存在大量严重的造假行为，包括以香榭丽公司的名义签订、制作虚假合同，走账冲抵应收账款，将没有实际履行的合同入账，提供虚假财务资料，隐瞒合同债务等等。提供的虚假财务资料中，虚假营业收入数额巨大，性质恶劣，情节严重。
3.叶玫、乔旭东、周思海在签订合同后没有真诚履行合同的实际行动。签订购买资产协议及盈利预测补偿协议后，叶玫等人在实际经营香榭丽公司过程中，不是通过发展业务增加业绩和利润，而是继续通过签订和制作大量虚假合同、走账冲抵应收账款等方式虚增业绩和利润，通过行贿粤传媒有关人员的方式让其放松监管，故可认定其没有真诚履行合同的主观意愿，而是出于获利后脱身的诈骗目的。
4.叶玫、乔旭东等人在限售期内将粤传媒的股票质押给东方证券股份有限公司套现获利，使粤传媒的合法权益无法得到保证，证实其主观上具有骗取财物的故意。
其次，被告人叶玫、乔旭东、周思海对香榭丽公司合同诈骗存在共同犯罪故意：
1.香榭丽公司的员工及股东证言证实叶玫、乔旭东、周思海是粤传媒并购香榭丽公司项目中的核心人物，乔旭东、周思海清楚公司财务状况，乔旭东协助叶玫找公司走账制造盈利假象，周思海作为财务负责人，放任大量无播控记录的虚假合同入账。
2.广告商、客户证言证实香榭丽公司寻找客户签订不会实际履行的合同，并附带免责条款，最后通过打钱给客户走账冲抵应收账款，虚增业绩。
3.香榭丽公司的会计资料及鉴定意见，证实香榭丽公司2011年至2015年广告合同确认营业收入涉及的广告合同共1598份，其中有播控记录的合同857份，无播控记录的合同729份，12份合同因无编号无法查实。与证人证言相印证，证实周思海作为财务负责人，放任大量无播控记录的虚假合同入账。
4.被告人叶玫在侦查机关供述，证实为了达成并购方案，提高收购价格，其与乔旭东、梁志欣等人商议虚增业绩。由其负责签订和制作虚假合同，并指使员工制作虚假合同、虚假入账凭证。乔旭东协助其走账，周思海对走账知情。虽乔旭东、周思海归案后一直辩称对公司造假不知情，但上述证据相互印证，足资证实乔旭东与叶玫对香榭丽公司虚增业绩的造假行为存在合谋，而周思海虽无参与合谋，但其作为香榭丽公司财务总监，其意识到叶玫签订的合同不正常后，仍放任没有播控记录的合同入账，并提醒叶玫走账，故可认定其对香榭丽公司造假知情。对乔旭东、周思海的上述辩解，法院不予采纳。
从犯罪构成的客观方面看——
首先，对于被告人叶玫使用虚假合同和走账等方式为香榭丽公司制造虚假业绩的事实有以下证据予以证实：
1.有近百名客户方的证人，证实香榭丽公司与这些公司、企业签订、制作虚假合同，并通过走账的方式虚增业绩。
2.数十名员工证人证言，证实香榭丽公司的实际经营情况。
3.查获涉案的香榭丽公司的财会资料、广告合同、播控记录等书证，经被告人叶玫及客户证人证实均为虚假合同，播控记录缺失，上述虚假合同均没有实际履行。上述证据相互印证，足资认定被告人叶玫、乔旭东、周思海使用虚假合同和走账等方式为香榭丽公司制造虚假业绩的事实。
其次，现有在案证据证实被告单位香榭丽公司、被告人叶玫、乔旭东、周思海财务造假的行为造成粤传媒巨大的经济损失。
叶玫作为香榭丽公司总经理，乔旭东作为香榭丽公司的股东，周思海作为香榭丽公司的财务总监，虚构事实为香榭丽公司制造业绩好、利润高的假象。在协商并购过程中，香榭丽公司提供虚假财务资料给参与尽职调查的第三方中介机构，第三方中介机构出具错误报告。被害单位粤传媒以第三方中介机构的错误报告为参考，以4.5亿元对香榭丽公司全资并购，并通过现金及发行股份方式向叶玫等人支付对价。并购完成后，按合同约定，叶玫、乔旭东等人所持有的粤传媒限售股被锁定限制出售，以用于未完成利润承诺时对粤传媒进行业绩补偿，在明知此约定的情况下，叶玫、乔旭东等人仍将其所持有的限售股票质押给东方证券股份有限公司，套现5436万元。根据并购协议，叶玫、乔旭东、周思海继续实际经营香榭丽公司，为完成协议上的对赌条款，继续以上述方式制作虚假合同，虚构业绩，骗取粤传媒两次增资香榭丽公司共计4500万元，并向粤传媒借款4200万元。经鉴定，2011年至2015年香榭丽公司实际净利润为-4.6亿余元。可见，香榭丽公司账面与实际经营状况严重不符，其财务造假的行为已导致粤传媒巨大经济损失。
综上，香榭丽公司、被告人叶玫、乔旭东、周思海在与粤传媒签订、履行购买资产协议及盈利预测补偿协议过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取粤传媒现金、股份等并购对价共计4.5亿元及后续增资4500万元，构成合同诈骗罪。关于乔旭东的辩护人提交的《上海埃得伟信投资中心合伙人收益解决协议》等证据，不足以证实乔旭东未参与合同诈骗。对于各被告人及其辩护人提出的无罪的辩护意见与查明的事实和法律规定不符，法院不予采纳。
三、关于被告单位香榭丽公司、被告人叶玫的行为构成单位行贿罪的问题。
问：被告单位香榭丽公司、被告人叶玫的行为是否构成单位行贿罪？
答：被告单位香榭丽公司、被告人叶玫的行为构成单位行贿罪。
理由如下：
1.广州日报报业集团、粤传媒出具的主体身份材料证实赵文华、陈广超、李名智的主体身份，赵文华、陈广超、李名智是国家工作人员，其中赵文华任粤传媒总经理，陈广超任粤传媒副总经理、财务总监、董事会秘书，李名智任粤传媒上海事业部常务副总经理、香榭丽公司法定代表人、董事长、副总经理。
2.已查明的合同诈骗事实，反映了香榭丽公司、叶玫行贿的动机与目的是为了谋取被告单位的不正当利益。
3.香榭丽公司、叶玫单位行贿赵文华、陈广超、李名智的事实，有赵文华、陈广超、李名智在侦查机关的供述证实他们收受贿赂的事实。
4.叶玫在侦查机关的供述，证实其作为香榭丽公司直接负责的主管人员，向上述三名国家工作人员贿送财物的情况。关于贿送财物的具体情况，叶玫在侦查机关的供述与上述三名受贿人的供述相互印证，且有郑剑辉等人的证言相印证。庭审中，叶玫对单位行贿罪当庭自愿认罪。故本案单位行贿事实清楚、证据确实、充分，足资认定。
5.行贿款的来源，现有证据证实叶玫行贿款主要来源于香榭丽公司账户资金及广告置换物品折换的现金。综上所述，对辩护人提出的叶玫不构成单位行贿罪的辩护意见，法院不予采纳。
四、关于对公诉机关指控的虚开增值税专用发票罪不予认定的问题。
问：对公诉机关指控的虚开增值税专用发票罪是否认定？
答：对公诉机关指控的虚开增值税专用发票罪不予认定。
理由是：
在案证据不能充分证实涉案的241张虚开的增值税专用发票经过相关税务部门审查和认定，且没有充分的证据证实香榭丽公司虚开这些增值税专用发票是为了骗取国家税款。香榭丽公司、叶玫、乔旭东、周思海为实施合同诈骗制作虚假合同，虚增业绩，对无实际履行的合同开具增值税专用发票，其合同诈骗行为与虚开增值税专用发票行为是目的与手段关系，属牵连犯，应择一重罪处罚。
综上，公诉机关指控香榭丽公司、叶玫、乔旭东、周思海犯虚开增值税专用发票罪事实不清、证据不足，法院不予认定。各被告人及其辩护人对本罪的相关意见，法院予以采纳。
五、关于被告人叶玫、乔旭东、周思海在共同犯罪中的地位、作用的问题。
问：如何认定被告人叶玫、乔旭东、周思海在共同犯罪中的地位、作用？
答：在合同诈骗犯罪中，叶玫是并购前的香榭丽公司董事长、总经理，持股18.2053%，是香榭丽公司并购前最大股东，并购后其继续担任香榭丽公司总经理，负责公司全面工作，其本人亲自实施或指使员工签订、制作了本案全部虚假合同，并安排走账等事宜，在共同犯罪中是主犯。乔旭东是公司副总经理，兼北京分公司总经理，持股6.7963%，其与叶玫合谋虚增业绩，负责开发、销售，在案证据证实其找单位协助叶玫走账，故其在共同犯罪中所起作用和所处地位次于叶玫，依法可认定为从犯。周思海是公司财务总监，负责财务工作，明知香榭丽公司应收款过高，签订、制作的涉案合同明显不正常，仍放纵虚假合同入账，在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯。
六、关于本案赃款、赃物的追缴、处理的问题。
问：本案赃款、赃物如何追缴、处理？
答：刑法第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还。香榭丽公司合同诈骗所得，粤传媒并购对价4.5亿元及后续增资款4500万元，依法应予追缴或责令退赔，返还粤传媒。故本案应追缴被告单位原股东的违法所得，包括其在合同诈骗中取得的现金及股份，不足部分责令退赔。对有证据证实是本案违法所得的财物，应予追缴；对部分股票已经出售的，出售金额高于并购时作价的，该部分属违法所得的收益，一并应予追缴；对公安机关查封、扣押、冻结的上述单位、个人财物作退赔执行。
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